[案例]
2005年10月，药品监管执法人员在对A零售药店监督检查时，发现该药店销售的某一药品从外包装、说明书、铝箔等与真品有区别，经送检，判定为不合格药品（假药），执法人员遂立案调查。经调查得知：1.A零售药店销售的药品是从合法的药品批发企业购进的，有供货企业的有效证明文件及合法票据，且药品验收记录齐全。2.A零售药店能证明在销售该药品时，被他人调包。在监督检查的前一日，有一顾客要购买该药品，但在购买过程中，其让销售人员不停地拿了好几种不同药品，最后说带的钱不够而迅速离开。而销售人员未做检查，就将药品放回原处。3.被调包的药品生产日期、产品批号、有效期与票据及验收记录不符。类似这样的问题，其他药店也有发生，少数药店向公安机关报案，可证明情况属实。
[分歧]
A零售药店销售的药品被调包为假药，能否以销售假药为由对其进行处罚，执法人员在处理时产生了两种不同意见。
第一种意见认为，A零售药店药品购进渠道规范，有效证件齐全，被调包的药品没有售出，未给消费者造成损害，且确实能证明药品被调包，这只能说明该药店疏于管理，应免于行政处罚。
第二种意见认为，由于A零售药店管理不到位，造成药品被调包，不合格药品是在柜台内发现的，不能将药品被调包作为免于处罚的依据。（案例提供：一读者）
[评析]
结合上述案情，笔者认为本案的要点主要有三个方面：
首先，药品监督管理部门执法人员在例行监督检查时，发现A零售药店销售的某一药品与真品有区别，经送检，该药品被判定为假药。关于假药的概念，《药品管理法》第四十八条有明确界定，即药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符；以非药品冒充药品或者以其他种药品冒充此种药品；等等。
其次，A零售药店能够证明被药品监管部门判定为假药的药品，并非药店原来从合法药品批发企业购进的药品，因为假药注明的生产日期、产品批号、有效期限等与药店购进药品时所保留的购货票据、购货记录明显不符。这说明，A零售药店的药品购进环节是合法的，符合《药品管理法》的相关规定。
再次，A零售药店能够证明从合法药品批发企业购进的药品变成假药的原因，是该药品在销售时被人调了包。但是，对于这种调包行为，药品销售人员没有履行充分的注意义务。也就是说，药品销售人员并不知道药品已经被调包，致使调包后的假药仍旧摆在药品销售柜台。
对A零售药店被调包的药品能否按假药处罚，《药品管理法实施条例》第八十一条明确规定：“药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的，应当没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得；但是，可以免除其他行政处罚”。对于药品零售企业而言，这一法条的适用条件有二：第一，药品零售企业在药品购进、销售活动中并无违法行为。在这里，“法”是狭义之法，专指《药品管理法》和《药品管理法实施条例》。第二，药品零售企业有充分证据证明自己不知道所销售的药品是假药。
根据案情的具体情况和上述分析，笔者认为，对A零售药店应当按照《药品管理法实施条例》第八十一条的规定予以处理，即没收未售出的假药，但可以免除其他行政处罚。（案例评析：中国政法大学法学院 郎佩娟）
