传统医药，我拿什么保护你

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2005-12-13

中国传统医药，延续了中华民族几千年，护佑了一代代炎黄子孙，抵御了一次次疫病灾害。曾经有过险被废止的命运，曾经被指为落后的代名词。而今天，当人们依靠新的科学技术，重新审视中医药的时候，不禁感叹前人为我们留下的这座富饶的宝库。中医药传统知识凸显出的巨大价值，以及世界性的“传统知识失落”和“不当占有”，不得不让人们再次面对如何保护好我们的中医药传统知识，维护其可持续发展和利用的大命题。

两个令人深思的事件

事件一：这个事件的开始要追溯到1974年9月。在中美关系解冻后美国第一个植物学家代表团访问中国时，团里一位著名的育种专家在上海闵行区一个电机厂的院子里收集了一株野生大豆。1979年，这株野生大豆标本被送进了美国农业部（USDA）的野生大豆种质资源库，编号为PI407305。1995年~1998年，世界头号生物科技巨头孟山都公司从USDA种质库里获得了野生大豆遗传材料PI407305，并运用分子生物技术进行检测和分析。1998年，该公司向美国专利局提交了一项名为“高产大豆及其栽培和检测方法”的专利申请。2000年，国际知识产权组织（WIPO）公开了孟山都要求101个指定保护国家、共64项权利要求的专利申请书。该项专利申请要求保护几乎有关高产大豆后续研究的方方面面。2001年，在德国波恩，绿色和平组织在以遗传资源获取与惠益共享为主题的联合国《生物多样性公约》会议上，指控孟山都公司为“生命海盗”，揭露了其抢占中国野生大豆专利的行为，认为“孟山都所宣称应专利享有的分子标记，其实就在自然状态下存在，根本不是什么发明，孟山都只是利用知识产权，意图掠夺大豆这种主要粮食作物的遗传资源，据为己有。”中国工程院院士盖多益教授当时指出：“孟山都公司免费从美国USDA的种质库中获得研究材料，然而对于野生大豆种质的原产国——中国，不仅不能分享惠益，也没有得到事先知情通知。”

事件二：吃过印度餐的人，都知道印度烹调时有一种传统的辣调料——姜黄。此外，姜黄在印度可以入药、作染料、作化妆品，还是印度一种可以用于治疗创伤和皮疹的传统草药。1995年，密西西比大学医学中心的两名印度公民获得了美国专利权5，401，504号：姜黄在治疗创伤中的应用。后来，印度科学与工业委员会（CSIR）请求美国专利与商标局重新审查该专利。CSIR申诉说印度以姜黄药用来治疗创伤和皮疹已有千年历史，并出示了书面的证明，其中包括记载了这种传统知识的一份古梵语文件和1953年在印度医药协会杂志上发表的一篇文章。最后，美国专利与商标局支持CSIR的意见，宣告姜黄专利无效。这一事件后来被称为里程碑式的个案。因为这是首例发展中国家成功驳回盗窃传统知识的专利。而印度政府为夺回这个原来就不应该被批准的专利花费了10000美元。

其实这只是传统知识被不当占有的案例的一部分。作为我国传统知识中最为重要的组成部分的中医药传统知识，随着社会的发展、医疗健康观念的转变，其价值地位越来越凸显出来。事实上，类似印度姜黄的事件在中国也存在。可叹的是，中国人尚缺乏这样敏感的神经。面对中医药传统知识这座巨大的宝库，如何去保护他，更好地为本国和世界人民服务，而不是成为其他别有用心者的摇钱树，我们究竟该怎样作为是值得人们深思的问题。

用中国的中药侵外国的产权

这个题目绝不是在危言耸听。其实早在3年前，日本的Teikoku Seiyaku Co.,Ltd.公司已经向美国申请了治疗溃疡性结肠炎的专利，明确对以芍药为活性成分的包括加味逍遥散、当归芍药汤、芍药甘草汤、桂枝茯苓丸4个复方进行保护，并且获得了授权，专利号为6586022；而韩国把我国传统中药牛黄清心丸进行改造，又向我国申请了专利；此外，日本还无偿商业化开发中国《伤寒杂病论》中的210个古方，利用中医药传统知识开发日本国的旅游胜地，取名为药王园。

我国著名法学家郑成思在谈到我国传统知识保护时，特别举出了中医药作为例子，他说：“如果我们只是在发达国家的推动下对他们的长项（专利、驰名商标等等）加强保护，对自己的长项则根本不保护，那么在国策上将是一个重大失误。即使传统知识的这两部分（编者注：指传统知识中的民间文学艺术与地方传统医药两大部分）不能完全像专利、商标一样受到保护，也应受‘一定的’保护。……国际（乃至国内）市场上，外国公司对中医药提出的挑战，已使我们不可能对这种保护再不闻不问或一拖再拖了。”

当传统知识的价值被现代科学技术“挖掘”出来之后，一些发达国家就已经利用其技术和资金的优势，大肆研究开发传统知识，使得这些发展中国家在肩负保护发达国家知识产权义务的同时，又被发达国家无偿利用并占有他们世代传承的知识资源而得不到任何回报。如果有一天，在中国只能用日本生产的芍药甘草汤，韩国生产的牛黄清心丸，而我们一旦再使用或生产这些我们祖先曾使用了几千年的药物，就将侵犯别国的知识产权的话，那我们将会是怎样的一种尴尬？我们在丢掉了市场份额之外，还丢掉了些什么？

如何应对“生命海盗”

人们把个人或机构通过寻求知识产权保护对农民群体和原住民社区的知识和遗传资源实施垄断性控制的剽窃行为称为“生命海盗”。柳长华，中国中医科学院医史文献研究所所长，国家中医药管理局重点研究项目“中医药传统知识保护研究”课题组负责人，他和他的课题组的主要研究任务，就是要从根本上阻断“生命海盗”对中医药传统知识形形色色的不当占有和使用。

日本学者一句“敦煌在中国，敦煌学在日本”的言论曾让多少国内的敦煌研究专家们汗颜。当他们一次次屈辱地从外国博物馆买回敦煌文献的微缩胶卷，叹息一声，走到放大机前开始研究的时候，他们的心境让柳长华他们感同身受。

随着对中医药世界性的大开发，国外一些企业以合资、合作等方式到中国寻找方药。有人为了谋取私利，拿我国的方药与国外作交易；某些企业为了自己的小集团的利益，将我国的方药、工艺作为条件与国外集团进行合作；有的人用各种手段从民间或医生手里获取方药，占为己有，私自转让许可，这些都可能造成我国中医药传统知识的低价流失。尽管我国《宪法》有“发展现代医药和我国传统医药”的规定，涉及中医药的有《执业药师法》、《药品管理法》，行政法规有《中华人民共和国中医药条例》、《中药品种保护条例》，还有一系列的指导性意见和发展规划纲要等等，但柳长华指出，这些法规都只是对某一方面做出了规定，而不能从整体上满足中医药传统知识保护的需要。而其他诸如《专利法》、《商标法》、《著作权法》等知识产权法律对于中药复方、诊疗技术、中医古籍上的知识等，以及由中医药传统知识引发的不当占有问题，难以提供有效的保护。

保护是为了更合理地利用

鉴于一些发达国家滥用传统知识发生的一系列案例，一些发展中国家也在国际上积极争取自身的权利，传统知识已经作为有主权的财富得到了普遍的认可。一些国家一方面展开国际攻势，一方面在积极建立国内的立法，保护自己的传统知识。

2004年11月，“中医药传统知识保护研究”立项，并受到了国家中医药管理局的大力支持和关注。课题被重视令柳长华感到非常欣慰，但随着研究的深入，中医药传统知识保护面临着的紧迫性和艰巨性又使得柳长华感到压力巨大。

柳长华指出，中医药传统知识的可复制性和可加工性，使它成为一种有价值的信息资源。从中医药传统知识的形成和发展的历史来看，中医药传统知识是中华民族集体智慧的结晶。中医药传统知识经过无数代人的传承创造得以继承发展，因此，着眼于继承、创造、保存与管理，中医药传统知识是群体性、持续性的创造活动。

对传统知识的充分利用并实现获益分享一直是传统知识保有国的共同追求的目标。柳长华认为，对中医药传统知识的使用和获益分享应本着公平和补偿的原则，并指出中医药传统知识持有人有权许可他人适当地使用；有权禁止他人独占性地占有；任何人不得滥用和超范围使用等。他认为，中医药传统知识的权利主体可以分为国家、集体和个人三部分。研发者获益分享的数额的多少，与研发者投入研发资本及利用传统知识开发所减少的研发成本有关。相同或相似项目的研发，研发者投入的资本越多，研发者所应获得的收益也越高；研发者因利用传统知识开发所减少的研发成本越多，研发者所应获得的收益也越低。

与此同时，柳长华也一再强调着中医药传统知识“保护”的定义。他认为，中医药传统知识保护不应该也不可能与知识产权意义上的“保护”一词划等号。中医药传统知识保护并非仅仅消极地着眼于“受保护对象不致消亡”，或被动地去防止“他人的不当占有和使用”，而是要立足发展，放眼未来，将保护作为促进实现“可持续利用”这一更长远目标的一种手段。

柳长华把中医药传统知识比喻为一株根深叶茂的大树。而如今，世界性的“传统知识失落”和“不当占有”，正在悄然地侵蚀着中医传统知识赖以生存的根本。要想使中医药传统知识生生不息，造福于子孙后代，必须寻求一种“培元固本”之法，通过对“传统知识”正名、赋权，创建一套适宜的专门制度，从源头上实现对中医药传统知识的保护，为中医药传统知识营造一个更加良好的生存发展空间。

柳长华和他的课题组提出了关于保护中医药知识的14项对策，其中包括制定中医药传统知识专门保护法；建立中医药传统知识保护名录及标志清单；建设中医药传统知识保护数据库；建立相应的权利保护制度；调整现行知识产权制度、加强对中医药传统知识的保护；启动中医药传统知识抢救工程；申报并纳入国家非物质文化遗产名录体系；在获取和利用中医药传统知识中贯彻知情同意原则；规范民间疗法/单验方的注册管理制度；成立中医药传统知识管理委员会；建立中医药传统知识保护发展基金；鼓励创新、关注人才培养措施；确立传统知识保护的国际立场与原则。对于柳长华和他的课题组来说，这其中的每一项，都非常必要并且时不可待。

“中医药传统知识保护关系到中医药学的保存和可持续发展，因此，这项工作将是长期的。”柳长华最后说。